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Mediante este artículo se pretende realizar un análisis de la situación del despido colectivo después de la Reforma Laboral, con objeto de clarificar cómo debe realizarse a partir ahora este tipo de despido.

1. Introducción

El Real Decreto-Ley 3/2012 (convertido la Ley 3/2012 de 6 de julio), de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral introdujo modificaciones esenciales en la regulación del despido colectivo, modificando así el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores:

“Se entiende por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de 90 días, la extinción afecte al menos a:

1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
2. El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
3. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen a más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

También se entenderá como despido colectivo, la extinción de contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas que hemos visto anteriormente.

El despido colectivo deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores. Este período de consultas tendrá una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores.

La citada consulta deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad.

La comunicación de apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar, junto con la comunicación, a la autoridad laboral…”.

2. El despido colectivo, la causa principal de los ERE

El expediente de regulación de empleo, abreviado con sus siglas ERE, es un procedimiento administrativo presentado por las empresas, o por los responsables legales de los trabajadores, para solicitar la suspensión o extinción de las relaciones de trabajo o la reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o de fuerza mayor, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

Según el Estudio Jurídico Vizcaíno Casas, un expediente de regulación de empleo supone un despido colectivo.

Como ya hemos mencionado anteriormente, la nueva Reforma Laboral (Ley 3/2012), ha introducido modificaciones en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores destinado al Despido Colectivo. Entra todas ellas, destaca la supresión de la exigencia de obtención de autorización administrativa, que constituía un mecanismo de control del cumplimiento de los requisitos formales, de manera que, tras la entrada en vigor de la reforma, dicho control se realiza después, es decir, una vez se han ejecutado los despidos a través de la impugnación de los mismos ante la jurisdicción social.

La Autoridad Laboral ahora asume funciones de carácter asistencial, que podrían entenderse encuadradas como funciones de control de cumplimiento de requisitos formales, siendo conveniente que tal posibilidad se previese de forma expresa en la normativa de desarrollo.

Citamos algunas sentencias han recaído desde la entrada en vigor de la reforma: TSJ de Cataluña en Sentencia de 23 de mayo de 2012, TSJ de Madrid en Sentencia de 30 de mayo de 2012…, que declaran la nulidad del despido colectivo por inobservancia de requisitos formales.

Hasta ahora, la mayoría de compañías que querían aplicar un ERE (Expediente de Regulación de empleo) pactaban con el comité de empresa las compensaciones, ya que de este modo, la autoridad laboral no se oponía si no existían irregularidades legales. Para lograr el pacto, las indemnizaciones solían ser más elevadas. Ahora, sin embrago, la empresa solicitará el ERE alegando una de las causas establecidas para lograrlo. Si existe conflicto con los trabajadores, solo un juez podrá parar el expediente.

Las causas que una empresa puede alegar para presentar un ERE se amplían. Por tanto, se amplían los casos en los que la empresa pagará la indemnización por despido procedente, la más baja (20 días por año trabajado y un tope de 12 mensualidades).Las empresas podrán hacer despidos colectivos no solo si ya están en pérdidas. También si tienen «pérdidas actuales o previstas» o una «disminución de ventas durante tres trimestres consecutivos.

Debemos de hacer mención una nueva exigencia en materia de procedimiento de este tipo de despido: además de la existencia de la fase inicial del ERE, cuya regulación a excepción de la supresión de la autorización administrativa permanece inalterada, existe una fase individual, consistente en la necesidad de justificar en la carta de despido en qué medida las causas (que con carácter general debían de haber sido previamente alegadas y debidamente documentadas) habilitan para la extinción procedente de los contratos de trabajo que se pretenden. La Sentencia del TSJ País Vasco (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 21 de febrero de 2012, nos indica que no basta con hacer referencia a una de las causas legales de extinción, siendo imprescindible que se especifiquen los hechos concretos que motivan de decisión extintiva para que el trabajador pueda ejercer con garantía su derecho a impugnarla. Citamos la doctrina jurisprudencial, reproducida, en sentencias como las de fecha 19 de septiembre y 30 de septiembre de 2012 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que en estos casos no concurren los criterios de suficiencia, no se indican cifras de ninguna especie ni dato que permita al despedido poder comprobar la realidad de alguna manera.

Desde que entró en vigor las nuevas medidas de reforma laboral se han disparado los ajustes en las empresas, sobre todo han aumentado los despidos colectivos. El número de trabajadores afectados por ERE se ha duplicado en la CAV en los siete primeros meses de 2012 respecto al año pasado.

Como se ha mencionado anteriormente, el despido colectivo deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores. Este período de consultas tendrá una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores.

Actualmente, se han anulado despidos colectivos por no respetar el proceso de consultas con los sindicatos, por no presentar la documentación necesaria para justificar la medida, por no abonar la indemnización legal correspondiente, por detectar los jueces irregularidades durante el mismo como abrir negociaciones individuales con los trabajadores saltando por encima del comité,…etc. (Sentencia de 22 de junio 2012 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid).

¿Lo pactado en un ERE anterior vincula? Claro que sí. Pretender desvincularse de la obligación que una empresa contrae en un ERE anterior, resulta contrario a las reglas de la buena fe, atacando así la confianza suscitada en la parte social por los propios actos de la empresa (STSJ de Madrid de 11/06/2012).

¿Puede una empresa iniciar trámites para proceder a un despido colectivo después de que los trabajadores presenten demanda de extinción de contratos por retraso en el abono de salarios? No. La Sentencia de 9 de julio de 2012 del TSJ de Murcia, expone que se trata de un despido colectivo nulo. Se trata de una actuación en fraude de ley. En este supuesto, la empresa inicia el expediente de manera veloz y sin cumplir las garantías mínimas derivadas de un estéril periodo de consultas (4 días), despidiendo a un buen número de trabajadores que tenían pendiente un juicio sobre la misma cuestión. Se trata de un fraude de ley de carácter procesal, pues se inicia un expediente de despido colectivo con la finalidad de reducir la indemnización de 45 a 20 días, y con incidencia sobre los procesos ya iniciados, quedando demostrada la verdadera intención empresarial.

Cabe señalar la Sentencia de 25 de junio de 2012 de la AN (Sala de lo Social sección 1ª), donde declara nulo un despido colectivo por actuación fraudulenta, dado que se presentó un despido colectivo con los mismos objetivos que un ERE presentado con anterioridad, con la

intención de sustraerse del procedimiento legal y beneficiarse de un procedimiento más flexible que el precedente.

Destacamos la importancia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de julio de 2.012, que califica de nulo por incumplimiento de los requisitos formales legal y reglamentariamente establecidos, así como por inexistencia de acreditación de la causa económica alegada (previsión de pérdidas) el despido colectivo efectuado. El tribunal entiende que no se acredita la causa objetiva económica alegada (previsión de pérdidas), debiendo existir una causa concreta y próxima y objetiva que justifique la extinción y destrucción de empleo, y no la mera conveniencia empresarial de obtención de un mayor beneficio. Finalmente, el Tribunal entiende se comete igualmente por la empresa un abuso de derecho, e incumplimiento de los requisitos formales establecidos legal y reglamentariamente, al no poner a disposición de la representación legal de los trabajadores la obligatoria información económica y contable, que por otra parte obraba en su poder a la fecha de la iniciación del expediente.

Cuando el despido colectivo afecta a varios centros de trabajo, ¿son posibles las negociaciones por centros? No. El periodo de consultas, constituye el centro de gravedad del despido colectivo y traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva 1998/59 /CE, del Consejo, cuya finalidad es asegurar la información, la consulta y la participación de los trabajadores. Las negociaciones por centros de trabajo convierten al despido colectivo en Despido Nulo. Ni la Directiva un el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores contemplan la posibilidad de parcelar el proceso de negociación por centros de trabajo. Se apuesta por un proceso único, con resultado homogéneo para la totalidad de los trabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial. (Sentencia de 25 de julio de la AN (Sala de lo Social 1ª)).

¿Existe libertad empresarial a la hora de la elección de los trabajadores que quiere despedir? En principio si. Salvo criterios conculcadores de derechos fundamentales o libertades públicas o caso de fraude de ley, la empresa puede elegir el trabajador que quiera despedir (Sentencia de 21 de febrero del TSJ País Vasco). El Ordenamiento Jurídico Español no regula los criterios de selección que puedan tenerse en cuenta por el empresario para determinar aquellos trabajadores que van a resultar afectados por un despido colectivo. Solamente establece una prioridad de permanencia en la empresa para los representantes de los trabajadores y para los trabajadores integrantes de los servicios de prevención y delegados de prevención. El control judicial queda reducido, a aquellos casos en que el trabajador afectado aporte indicios de discriminación o vulneración de un derecho fundamental, a los casos en que no se respeten el derecho de permanencia, o cuando se actúa con fraude de ley o abuso de derecho.

3.- Resumiendo…

Desde que entro en vigor las nuevas medidas para la reforma del mercado laboral en el mes de febrero, se han disparado los cambios en las empresas, utilizando sobre todo los despidos colectivos, tramitados mediante los ERE.

Los despidos colectivos tienen que estar fundamentados en causas económicas, organizativas o de producción.

Ya no es necesario que el ejecutivo autonómico o central dé su visto bueno a un expediente, lo que facilita el terreno a los empresarios para acomodar la plantilla a sus necesidades. No obstante el despido colectivo deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores.

Pero prácticamente la única manera de poner freno a un ERE, es impugnarlo ante la jurisdicción social.

Hoy en día, acudir a los jueces es la única salida que tienen los trabajadores para hacer frente a la voluntad unilateral del empresario.

Quedamos a su disposición para aclarar cualquier duda que este asunto pueda suscitar.

Patricia Cavada Oruña
Área Contratación Laboral

Foto: Phil and Pam Gradwell (flickr con licencia Creative Commons BY-2.0)

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