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La relevancia del Merchandising en la Industria Audiovisual

3 abril, 2014
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1. Introducción

La necesidad de obtener financiación para la producción de una obra audiovisual se torna cada vez más complicada y requiere de mayores esfuerzos por parte de las productoras.

Es por ello, que a las fórmulas tradicionales de obtención de recursos, hubo que adicionar otras técnicas que permitieran conseguir fondos. Una de ellas, es el denominado “merchandising”, que nació como forma de recuperación de parte de la inversión realizada en la producción, para configurarse después como una fuente de ingresos de relevancia tal, que en ocasiones, la explotación de esta vía, ha reportado mayores beneficios que la explotación de la obra audiovisual en sí misma.

2. ¿Qué es el Merchandising?

Se podría definir el contrato de merchandising, como un contrato atípico por el que el titular de los derechos de explotación de una obra, en este caso audiovisual, (habitualmente suele ser el productor) licencia, a cambio de una remuneración, el uso de un elemento de dicha obra a un tercero para comercializar un producto o servicio sobre dicho elemento.

El elemento que se licencia a través de estos contratos, suele consistir en personajes de la obra, tramas completas, en la imagen de los actores, el título de la obra, fotogramas de la película o marcas entre otros muchos, lo cual permite englobar todo ello en tres grandes tipos de merchandising que son: el carácter merchandising, el brand merchardising y el personality merchandising.

3. Tipos de contratos de merchandising en función de su objeto

a) El Character merchandising

La división en tipos de contratos de merchandising trae causa en el objeto sobre el que recaen los mismos, y que en ese caso, se trata de creaciones inmateriales que se encuentran protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual.

Se trata por tanto, de una explotación secundaria habitualmente de un personaje, de las características esenciales de su personalidad, su nombre, su imagen y su apariencia física. Esto es, se licencia un elemento creativo y original de la obra audiovisual.

Es importante, separar al personaje de la persona que lo interpreta (en este supuesto, estaríamos ante un contrato de personality merchandising), aunque en ocasiones, resulta más que complicada esta separación.

Pongamos el caso, ¿qué explotación secundaria estoy licenciando: la de Carrie Mathison de la serie Homeland o la de Claire Danes? O un ejemplo de ficción española, ¿dónde acaba “el Luisma” de Aída y empieza Paco León?

A pesar de las diferencias que manifiestamente existen en cuanto a las distintas contrataciones, la habitualidad de este supuesto, ha llevado a la doctrina, a crear una subclase, el “image merchandising” que participa de ambos contratos, aunque está bastante más influenciada por el merchandising de imagen. Se utiliza para supuestos como los anteriormente citados, en los que el público asocia el personaje de ficción al actor, y por tanto, persona y personaje se confunden.

b) El brand merchandising

En el licenciamiento a través del merchandising de signos distintivos, nos encontramos con que el objeto, son obviamente las marcas, pero no cualquier tipo de marca, sino aquellas renombradas, con reputación en el mercado, con capacidad para atraer al público, y hacer que adquieran productos y/o servicios distintos a los que la marca en sí identifica.

Esta es una de las características fundamentales de este tipo de cesión temporal de derechos, y es que se utiliza el valor de la marca, para identificar productos y servicios que no sean ni iguales ni parecidos a aquellos para los que la marca está registrada.

Como ya se ha comentado en alguna otra entrada, las marcas notorias y renombradas, gozan de una protección especial recogida en el artículo 8 de la Ley de Marcas, y es que el titular de ellas, puede impedir que se registren signos idénticos o semejantes, aunque los productos y servicios sean distintos de aquéllos para los que la marca está registrada.

Y es éste, el nicho de negocio que se aprovecha a través de la figura del merchandising, que se aleja de la licencia de marca, en que como se ha comentado, no se dirige a autorizar la utilización de la misma para las clases en las que se encuentra registrada, sino para la producción y comercialización de productos y servicios distintos a los que esta identifica: pensemos por ejemplo, en la ropa textil que se comercializa del Athletic Club, o en los llaveros de Coca Cola.

c) El personality merchandising

Como ya hemos adelantado, se trata de una modalidad de merchandising, que se dirige a utilizar la imagen de una persona para distinguir los productos y/o servicios de una mercantil en el tráfico económico.

Tiene una especial relevancia en la industria audiovisual, por la dificultad que hemos citado en párrafos anteriores, de separar en ocasiones, la persona del personaje, y permite una explotación comercial de la propia imagen amparada por lo dispuesto en la Ley 1/1982, de 5 de mayo sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

4. El Merchandising y la Publicidad

Suele calificarse el merchandising como una modalidad publicitaria por cuanto que se trata de una técnica que permite aumentar las ventas de un producto o servicio, a través de la incorporación a éste de un elemento inmaterial que tenga notoriedad y sea atractivo para el público.

No obstante, hay posturas encontradas respecto a la inclusión de esta figura como supuesto al que le sea aplicable la normativa recogida en la Ley 34/ 1988 General de Publicidad, puesto que el articulado en ella recogido, no parece encajar con la esencia del merchandising, contrato, por tanto, considerado atípico, opinión que comparte quien escribe este post.

5. Productor Audiovisual ¿legitimado?

La Ley de propiedad Intelectual recoge en su artículo 88 que “por el contrato de producción de la obra audiovisual se presumirán cedidos en exclusiva al productor con las limitaciones establecidas en este Título, los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, así como los de doblaje o subtitulado de la obra”.

Por lo tanto, ¿se presume en virtud de esta cesión ex lege, que el productor es el titular de los derechos de explotación para explotaciones secundarias?

Hay que tener en cuenta que la Ley de Propiedad Intelectual, recoge un principio por el que las cesiones de derechos de los autores, han de ser interpretadas de forma restrictiva, y por tanto, el productor no podrá otorgar licencias para un uso de merchandising, salvo que expresamente se haya reservado este derecho por vía contractual.

6. Conclusión

El merchandising se ha posicionado en el mercado, no sólo como una alternativa para la obtención de financiación, sino como una fuente de ingresos de gran relevancia para las producciones audiovisuales.

Teniendo en cuenta la atipicidad de este contrato, se regirá por los pactos establecidos por las partes y por las normas imperativas que regulan el contrato en general, por lo que el éxito de una explotación secundaria, radicará en la correcta reserva de derechos que se hayan de ceder para su utilización para merchandising, y en su correcta transmisión a terceros.