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Grupo Eurotax acaba de firmar un acuerdo de colaboración con MARSH , líder mundial en correduría de seguros y gestión de riesgos, con  sede en Bilbao en Torre Iberdrola, planta 14, con el objetivo de facilitar la adecuación de las empresas de nuestro ámbito geográfico a la nueva normativa penal en materia societaria.

El pasado 1 de julio de 2015 entraba en vigor la Ley Orgánica 1/2015 que propicia la reforma del Código Penal donde destaca la responsabilidad penal de las personas jurídicas, susceptibles de incurrir ahora en la comisión de 34 ilícitos penales.

Esta nueva redacción centra especialmente su atención en la reforma del artículo 31 bis mediante la inclusión y regulación de los programas de prevención penal  como condición sine qua non para la exoneración o atenuación de la responsabilidad.

La reacción de la Fiscalía frente a la reforma operada no se ha hecho esperar, procediendo a la publicación de la circular 1/2016 a través de la cual imparte instrucciones y criterios centrados fundamentalmente en la valoración de los programas de cumplimiento como eximentes de responsabilidad.

Tanto Marsh como Grupo Eurotax son conscientes de la necesidad urgente de sus clientes en adecuarse a la nueva normativa y para ello han firmado un acuerdo de colaboración  con una comisión de seguimiento permanente integrada por Diego Pagadigorría y Pablo Martinez por parte de la primera con  Santiago Jauregi y Maitane Valdecantos por la segunda.

Aproximación al contenido legal.

La naturaleza de esta responsabilidad obedece al sistema de transferencia de la responsabilidad  penal. En lenguaje sencillo, la «empresa»  será sujeto de responsabilidad penal por los actos realizados por una persona física vinculada ( administrador de hecho o de derecho, apoderado, gerente,….. ) con ésta, siempre que concurran determinados presupuestos que atendiendo a la redacción literal del precepto definiríamos como “aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”- y  las “personas sometidas a la autoridad de aquellas”.

En definitiva, la nueva expresión engloba a un potencialmente alto número de cargos y mandos intermedios que tengan atribuidas tales facultades.

Ahora bien, la persona jurídica sólo responderá si los actos realizados reportan un beneficio directo o indirecto. A estos efectos, la Fiscalía ha calificado la nueva redacción como objetiva, matizando su sentido como “acción tendente a conseguir un beneficio sin necesidad de que este se produzca”.

Respecto a los actos cometidos por quienes quedan sometidos a la autoridad de las personas físicas relacionadas con anterioridad,  se requiere  un incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control precisando la Fiscalía que dichos deberes resultan exigibles a las personas relacionadas en el apartado a) del art. 31 bis 1 y no directamente a la persona jurídica, tratándose por tanto de un incumplimiento de la persona física y no de un defecto de organización de la persona jurídica.

Finalmente, la nueva redacción, en relación con el principio de intervención mínima del derecho penal , permite excluir de dicho ámbito los incumplimientos de escasa entidad, siendo éstos objeto de sanción exclusivamente  administrativa.

Programas de prevención penal.

Como se ha detallado , la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica queda supeditada a la existencia, previa comisión del ilícito, de un programa de prevención y control idóneo. A estos efectos, resultará de especial importancia que el programa instaurado cumpla con los requisitos de idoneidad y eficacia recogidos por el art. 31 bis.

Ahora bien, ¿cómo iniciar la implantación del sistema?

1.- Adopción de acuerdo, por parte del órgano de administración, en el que refleje la puesta en marcha del estudio e implantación del programa de cumplimiento normativo.

2.- Adoptado el acuerdo para la implantación del programa, debe procederse al nombramiento del compliance officer , es decir un  «responsable de cumplimiento con suficiente experiencia, conocimiento e independencia siendo su perfil habitual un híbrido entre asesoría jurídica y auditoría.

3.- Redacción de un código ético como instrumento normativo de carácter deontológico. Su ámbito de aplicación se extenderá a todos los niveles de la empresa en el desarrollo de sus funciones y, si fuera posible, a todos aquellos que se hallen integrados en el perímetro del dominio social.

4.- Análisis del riesgo existente , elemento esencial del programa de prevención, mediante la elaboración del mapa de riesgos. En este punto, el conocimiento interno de la compañía toma especial relevancia puesto que, para la eficacia del programa, deberemos analizar pormenorizadamente la concreta actividad de la compañía y la susceptibilidad de que con ésta, incurramos en alguno de los 34 tipos previstos para la derivación de responsabilidad penal. Los resultados arrojados permitirán la clasificación de los riesgos; alto, medio o bajo, en atención a su probabilidad de comisión, facilitando así la adopción de medidas preventivas y su calificación como urgente o demorable. Analizados los riesgos, deberán adoptarse las medidas tendentes a su prevención, mediante la instauración de sistemas que permitan minorar su probabilidad de comisión. Estas medidas deberán ser instrumentalizadas mediante la creación del plan de prevención de riesgos penales.

5.- Creación de un régimen disciplinario, susceptible de inclusión en el código ético, y un canal de denuncia que permita la detección de irregularidades e identificación del sujeto comitente. Para la instauración de este último queda abierta la puerta a su externalización y anonimato.

La Fiscalía ha contemplado la opción de recurrir a la contratación externa de las distintas actuaciones enumeradas  ya que lo verdaderamente relevante, apunta, es «que la persona jurídica tenga un órgano responsable de la función de cumplimiento normativo «.

Aplicación de medidas en las pequeñas empresas.

Si bien la norma precisa que en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, entiéndase aquellas  autorizadas a la presentación de cuentas anuales abreviadas, las funciones anteriores podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración, lo cierto es que la asunción directa de funciones por parte del órgano de administración contradice los principios de autonomía e independencia comprometiendo el correcto funcionamiento de los canales de denuncia y régimen sancionador, entre otros, cuando los mismos deban aplicarse sobre la persona o personas que ostentan tal representación.

Conclusiones

Entendemos necesario que las empresas consideren esta nueva normativa como una oportunidad de dar un «salto adelante» respecto a las nuevas exigencias del mercado.  Es imprescindible transmitir que nuestras firmas tienen un compromiso con los valores de la ética empresarial y, cada una desde sus posibilidades,  quiere contribuir a que el  nivel de exigencia en las relaciones empresariales tengan un standard elevado.

La experiencia de los profesionales de Eurotax como miembros de Consejos de Administración de grandes empresas, Abogados  (altamente cualificados en materia societaria, mercantil, penal , nuevas tecnologías, propiedad industrial e intelectual,…), auditores así como su contrastada colaboración con MARSH en materia de aseguramiento global empresarial …. unido al conocimiento de sus clientes por las largas trayectorias de trabajo en común con los departamentos fiscales y laborales de la firma nos hacen los candidatos más adecuadas para hacer un programa de prevención del riesgo penal a medida de cada una de las empresas que asesoramos, sea del tamaño que sea la misma con adecuación al presupuesto razonable a destinar a cumplir con esta nueva exigencia legal.

 Santiago Jauregi / Maitane Valdecantos / Alberto Fernández Saiz

Grupo Eurotax. Dpto. Jurídico

Imagen: Pixabay CC0 Public Domain

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