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Artículo publicado en www.elderecho.com por Maitane Valdecantos, abogada economista, responsable del área de Propiedad Intelectual, Industrial y Derecho TIC en Grupo Eurotax, presidenta de la Comisión de Propiedad Intelectual, Industrial y Derecho del Entretenimiento del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya y miembro de DENAE (Asociación Española de Derecho del Entretenimiento), de la Asociación Internet & Euskadi, y de la Academia del Cortometraje.

Con la llegada de la Sociedad de la Información, hemos asistido a una verdadera revolución en la forma de entender la Propiedad Intelectual. La innovación en soportes y formatos, ha traído también consigo el acceso a las obras a través de Internet y ha sofisticado y multiplicado las posibilidades de acceso ilícito.

En este contexto, con una normativa que va dos pasos por detrás de la realidad, y con unos patrones tradicionales que no logran alcanzar las soluciones esperadas, el día 30 de octubre, fue aprobado por el Congreso de los Diputados, el Proyecto de Ley por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que entrará en vigor, con ciertas excepciones, el 1 enero de 2015.

Dicho Proyecto, que se ha caracterizado por la falta de consenso en toda su tramitación, y por poner de acuerdo a sectores históricamente enfrentados, introduce novedades relevantes, no exentas de crítica, entre las que cabe destacar las siguientes:

1. Revisión del concepto de copia privada

En cuanto a la copia privada, se han venido a limitar los supuestos en que se considera que ésta se produce y que procede ser compensada, manteniéndose la compensación equitativa y única con cargo a los Presupuestos Generales del Estado como sistema transitorio a la espera de armonización comunitaria.

Hay que traer a colación a este respecto, que el Tribunal Supremo ha planteado cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la compatibilidad del Real Decreto 1657/2012 con la Directiva Europea de 2001 que regula la materia de derechos de autor.

Las cuestiones planteadas, se refieren, en primer lugar, a si el sistema de compensación económica por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, es conforme al art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 que establece que los Estados miembros podrán fijar excepciones o limitaciones al derecho de reproducción en cualquier soporte, efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6.

En segundo lugar, y en caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, se pregunta  si la cantidad total destinada por los Presupuestos Generales a la compensación equitativa por copia privada, aun siendo calculada con base en el perjuicio efectivamente causado, debe fijarse dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio.

Hasta que dichas cuestiones sean resueltas, el Tribunal Supremo ha dejado en suspenso la resolución de los recursos presentados por EGEDA, DAMA y VEGAP (todas ellas Entidades de Gestión de Derechos de Propiedad Intelectual) contra Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre.

2. Modificación del sistema de citas y reseñas e ilustración con fines educativos o de investigación científica.

          a. Compensación equitativa a favor de editores y otros titulares, por parte de los agregadores de contenidos (CANON AEDE o TASA GOOGLE)

 Uno de los aspectos más polémicos y criticados durante toda la tramitación del Proyecto de Ley, ha sido el llamado CANON AEDE o TASA GOOGLE, que no es ni un canon ni una tasa.

Se trata pues de una compensación equitativa que se impone a agregadores de contenidos. El articulado dice así:

 “La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento, no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.”

 A continuación, y tras precisar que las imágenes, obras fotográficas y meras fotografías, necesitarán en todo caso de autorización de su titular, el texto parece dejar fuera de esta compensación equitativa a los buscadores.

 Sin perjuicio de las numerosas críticas que ha recibido esta novedad, especialmente por su carácter irrenunciable, y por el hecho de que sus titulares (esos a quienes se compensará), pueden decidir ser agregados o no, ciertas concreciones jurisprudenciales del TJUE pueden poner aún más en jaque la aplicación práctica de este precepto, tal y como recoge David Maeztu en su post “El canonAEDE, muerto antes de nacer”

 Y es que con fecha 21 de octubre de 2014, la sentencia del TJUE en el caso BESTWATER, amparándose en lo ya argumentado en la sentencia del caso SVENSSON, resuelve que “la puesta a disposición en un sitio web de una obra inserta en otro sitio web a través de un vínculo mediante la técnica de la «transclusión,» tal como se utiliza en el litigio principal, no puede ser llamada «comunicación al público» en el sentido del artículo 3,apartado 1, de la Directiva 2001/29, en la medida en que la obra en cuestión no se transfiere a un nuevo público o es divulgada en un modo o técnica específica diferente de la comunicación original.»

 Habrá que ver cómo se producen los acontecimientos, y si tras tanto revuelo, el canon AEDE queda en una cuestión meramente residual en la práctica.

          b. “Canon” a las Universidades

Otro de los extremos más cuestionados de esta reforma, es que el texto analizado, introduce también en el artículo 32 de la Ley de Propiedad Intelectual, la obligación de Universidades y Centros de Investigación de pagar una remuneración equitativa por “los actos de reproducción parcial, de distribución y de comunicación pública de obras o publicaciones, impresas o susceptibles de serlo, que se utilicen para la ilustración con fines educativos y de investigación científica, y que se limiten a un capítulo de un libro, artículo de una revista o extensión asimilable al 10% del total de una obra”.

Se indica también, que en defecto de previo acuerdo entre el titular del derecho de propiedad intelectual y el centro universitario u organismo de investigación (y salvo que dicho centro u organismo sea titular de los correspondientes derechos de propiedad intelectual sobre las obras), los autores y editores de éstas tendrán un derecho irrenunciable a percibir de los centros usuarios una remuneración equitativa, que se hará efectiva a través de las entidades de gestión.

Actualmente, la remuneración equitativa por este concepto, viene determinada por CEDRO en sus tarifas generales y serían las siguientes:

• Para reproducciones efectuadas mediante fotocopia es de 4,12 euros/alumno/año académico 2013-14.
• Para reproducción digital y puesta a disposición en una intranet es de 5 euros/alumno/año académico 2013-14

Además, lo aquí preceptuado, será de aplicación incluso a obras difundidas bajo licencias de Creative Commons, precisamente por la imposibilidad de renunciar a este derecho por imperativo legal.

3. Refuerzo de las potestades de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual

 El texto analizado, adiciona un nuevo artículo, el 158 ter, que refuerza las potestades de la Sección Segunda y amplía la consideración de infractor, con una clara alusión a las webs de enlaces.

Así, se recoge que “La Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual ejercerá las funciones de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información a través de un procedimiento cuyo objeto será el restablecimiento de la legalidad.”

 Además, dicho procedimiento podrá dirigirse frente a:

• Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que vulneren derechos de propiedad intelectual, atendiendo la Sección Segunda para acordar o no el inicio del procedimiento a su nivel de audiencia en España, y al número de obras y prestaciones protegidas indiciariamente no autorizadas a las que es posible acceder a través del servicio o a su modelo de negocio.

• Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que vulneren derechos de propiedad intelectual de la forma referida en el párrafo anterior, facilitando la descripción o la localización de obras y prestaciones que indiciariamente se ofrezcan sin autorización, desarrollando a tal efecto una labor activa y no neutral, y que no se limiten a actividades de mera intermediación técnica. En particular, se incluirá a quienes ofrezcan listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente, con independencia de que dichos enlaces puedan ser proporcionados inicialmente por los destinatarios del servicio.

En cuanto al propio procedimiento, merece destacarse que en caso de falta de retirada voluntaria, la Sección Segunda podrá requerir la colaboración necesaria de los prestadores de servicios de intermediación, de los servicios de pagos electrónicos y de publicidad, para que suspendan el correspondiente servicio que faciliten al prestador infractor, e incluso podrá valorarse la posible efectividad de aquellas dirigidas a bloquear la financiación del prestador de servicios de la sociedad de la información declarado infractor.

 Por último, se recoge también, que el incumplimiento de requerimientos de retirada de contenidos declarados infractores, que resulten de resoluciones finales adoptadas por parte de un mismo prestador de servicios de la sociedad de la información, constituirá, desde la segunda vez que dicho incumplimiento tenga lugar, inclusive, una infracción administrativa muy grave sancionada con multa de entre 150.001 hasta 600.000 euros.    

4. Control de las Entidades de Gestión

 Probablemente, en atención a la devaluación social de la imagen de las Entidades de Gestión de derechos de propiedad intelectual, se han introducido una serie de instrumentos dirigidos a controlar y vigilar su actuación, con una serie de obligaciones de las mimas para con sus asociados y para con las Administraciones Públicas, que incluyen la rendición anual de cuentas y la realización de auditorías.

 También se ha introducido un régimen sancionador, que establece un cuadro de infracciones y sanciones para poder exigir a las Entidades de Gestión, responsabilidades administrativas por el incumplimiento de sus obligaciones legales.

Analizadas las que, a mi juicio, son las novedades más relevantes introducidas en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, debemos poner también nuestra atención, en la Disposición final cuarta, en la cual se hace alusión al carácter transitorio de esta reforma, y a la necesidad y promesa de reforma integral de la Ley de Propiedad Intelectual.

Así recoge dicha Disposición que “El Gobierno, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley, realizará los trabajos preliminares necesarios, en colaboración con todos los sectores y agentes interesados, para preparar una reforma integral de la Ley de Propiedad Intelectual ajustada plenamente a las necesidades y oportunidades de la sociedad del conocimiento. Con vistas a esa reforma deberán evaluarse, entre otros aspectos, el régimen aplicable a la gestión colectiva de derechos, el régimen de compensación equitativa por copia privada y las competencias y naturaleza del regulador.”

Quizá por ello, esta reforma parcial, ha sido tildada de “oportunidad perdida” para adaptar la normativa a la realidad, pues parece no satisfacer a sector alguno. A buen seguro, será causa de numerosos problemas de interpretación y aplicación, y desde luego, es generadora de inseguridad jurídica en cuanto a lo que sucederá a partir del día 1 de enero de 2015.

Maitane Valdecantos Flores
Departamento Legal. Área de Propiedad Intelectual e Industrial, y derecho de las TIC.

Foto: andreas (flickr con licencia Creative Commons BY- 2.0)

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