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En España, al igual que en la Comunidad Europea, rige en el sistema económico el principio de libre competencia, al considerarlo como el sistema más eficaz para la asignación de recursos que sirve para el aprovechamiento de los mismos y para conseguir el impulso de la economía.

Para que este principio pueda llevarse a la práctica no deben existir barreras para la creación de nuevas empresas y su asentamiento en el mercado; pero hay que tener en cuenta que para entrar en el mercado, donde ya se encuentran otras empresas, los empresarios, en su competencia para ganar clientela, tienen que actuar de una manera legal. Así la ley entiende que esa competencia deberá realizarse de la manera debida y de un modo que no perjudique al mercado en sí.

Por lo que se refiere a la defensa de la competencia en nuestro país existen dos normas fundamentales: por un lado, la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia y, por otro lado, la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal.

Además del principio de libre competencia, el artículo 35 de la CE señala que los españoles tienen derecho al trabajo y a la libre elección de la profesión, de modo que si existe alguna limitación de estos derechos constitucionales, deberán establecerse cumpliendo las exigencias necesarias para ello.

La regulación legal de la cláusula que limita la competencia –limitando de esta forma el derecho del trabajador, recogido en el artículo 35 CE– aparece recogida en el artículo 21 ET y en el artículo 8.3 del Real Decreto 1382/1985 (de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección), y recibe el nombre de “pacto de no competencia o concurrencia”. De la dicción de dichos artículos podemos entender que se trata de un concierto entre el empresario y el trabajador de mutuo acuerdo por el cual se limita la libre elección de profesión del trabajador una vez finalizada la relación laboral. El trabajador no podrá desempeñar la misma actividad laboral que realizaba y de este modo el empresario se asegura su posición en el mercado, limitando el incremento de una mayor competencia con la cual podría ver disminuida su seguridad en el mercado. Un ejemplo claro es la sentencia del Tribunal Superior de Justica de Cataluña de 8 de abril del 2003 reconoce la finalidad del pacto para “evitar que los conocimientos e información adquiridos por el trabajador, por razón del cargo que ocupaba en la empresa, de la organización y técnicas productivas, le coloque en una situación de ventaja en el momento de competir con su anterior empleador en una empresa que produce o comercializa idénticos o similares productos y se dirige a un mismo círculo de clientes.”

A pesar de que estas cláusulas conllevan una restricción a la libre competencia, serán admisibles siempre que se establezcan de una manera limitada y que resulten necesarias para que la empresa mantenga su estabilidad y adecuado funcionamiento.

Tras la entrada en vigor de la CE, se promueve un cambio en las leyes laborales que ofrecen una mayor protección al trabajador. Uno de esos cambios se concreta en el pacto de no competencia, pues el artículo 21 ET establece que se trata de un reconocimiento legal que debe crearse por la concurrencia de las voluntades de los afectados. El TS en este sentido señala que el reconocimiento del Derecho del Trabajo conllevó una “trascendental modificación del régimen normativo” del deber laboral de no competencia, para una vez finalizado el contrato laboral, que pasó, de constituir una propia obligación legal, a convertirse en un pacto específico, requerido de precisas e insoslayables exigencias, que se incorpora a la concreta relación laboral concertada.

El pacto de no competencia presenta los siguientes rasgos característicos:

• En primer lugar, la obligación de no competir durante un tiempo después de finalizado el contrato laboral se convierte en una obligación estrictamente contractual nacida de un contrato celebrado entre las partes. La actual normativa permite, frente a la anterior, que sea el trabajador el que voluntariamente decida si desea coartar su libertad de trabajo a cambio de una compensación económica.

• En segundo lugar, en este pacto de no competencia, surgen unas obligaciones que se encuentran limitadas legalmente. Existen unas condiciones legales que se deben cumplir para que el acuerdo sea válido, para evitar que se celebran pactos abusivos que puedan perjudicar al trabajador. Los límites legales más importantes y necesarios son: la fijación de una compensación, el establecimiento de unos plazos máximos y mínimos de tiempo dependiendo de la función del trabajador y que el empresario tenga un interés comercial o industrial. En relación al interés podemos entender que es por ambas partes, el empresario pretende evitar una posible competencia relevante y el trabajador ser compensado económicamente. Comprendemos que el pacto de no competencia se entiende como un contrato oneroso en el que se establecen obligaciones recíprocas y sinalagmáticas entre las partes.

• Por último, cabe señalar, que el pacto se presenta como una obligación accesoria del contrato de trabajo. Es un pacto celebrado entre el empresario y el trabajador en los términos que establece el art. 21 ET como una obligación que se integra y forma parte del contrato principal. En el artículo 1255 del Código Civil se establece que “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”, en sentido técnico-jurídico, el pacto contemplado en el artículo 21.2 ET constituye un verdadero “pacto”, por lo que él mismo debe reunir todos los requisitos propios de un contrato completo.

Análisis de los requisitos generales del pacto de no competencia

El artículo 21.2 ET establece que “el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores solo será válido si concurren los requisitos siguiente: a) que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b)que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada”. A su vez, el artículo 8.3 del Real Decreto 1238/1985 establece que en el caso de un Alto Directivo, “el pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato especial de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello. b) Que se satisfaga al alto directivo una compensación económica adecuada”.

Al estar hablando de un pacto postcontractual, el mismo, afecta únicamente al trabajador una vez que finaliza la relación laboral (con independencia de las causas por las que finalice), mientras que la compensación económica establecida por el mismo, normalmente va aparejada con el salario que es entregado por el empresario cada mes; aunque puede suceder, que la compensación económica se pague una vez que el contrato de trabajo se extinga.

Cuando se incorpora una cláusula de no competencia en un contrato, le resulta aplicable por analogía el artículo 1261 del CC que afirma que “no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes; 2º Objeto cierto que sea materia del contrato; 3º Causa de la obligación que se establezca”.

El primero de los requisitos señalados –el consentimiento– se puede definir como la manifestación de la voluntad de las partes. Para que se dé, resulta necesario que concurran la oferta y la aceptación sobre el objeto del contrato.

Para que el consentimiento sea válido, es preciso que las partes intervinientes en la redacción contractual laboral tengan capacidad para la realización de un contrato de trabajo. En virtud del artículo 7 del ET se prescribe que “podrán contratar la prestación de su trabajo: a) Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil; b)Los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo. Si el representante legal de una persona de capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda ésta también autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación. El pacto de no competencia, por tratarse de una cláusula que se incluye en el contrato de trabajo, quedará supeditada a este artículo, pues nuestro ordenamiento no hace ninguna referencia específica en cuanto al mismo. Asimismo al no realizar el ET ninguna mención a reglas especiales, respecto al consentimiento para contratar, se aplicará la teoría general sobre el derecho de los contratos. Por tanto, las previsiones que el Código Civil establece en el artículo 1265son de aplicación al pacto de no competencia postcontractual.

Aunque por lo general el consentimiento pueda ser expreso o tácito, el pacto de no competencia postcontractual necesita del consentimiento expreso de las partes, pues por un lado, se trata de una restricción de un derecho del trabajador, y, por otro lado, es preciso que las partes estipulen una compensación económica como requisito exigido para la validez del pacto. En este sentido la STS de 6 de marzo de 1991 señala al respecto que “el mismo (el pacto) sea expreso, bien escrito o verbal, debiendo probarse aquél (…) una cosa es que no sea necesario que el pacto sea escrito y otra que no tenga que ser expreso y probarse el mismo”. El trabajador debe de prestar de manera inequívoca el consentimiento en torno a este pacto, pues de lo contrario, no será legalmente válido.  Si éste no se realiza al mismo tiempo que el contrato en el que se establecen los elementos esenciales de aquél, no será suficiente que el trabajador haya aceptado estas cláusulas; necesitará prestar de nuevo su consentimiento para el nacimiento del pacto de no competencia. Surgen dudas en cuanto si al trabajador individual se le ha de trasladar el consentimiento de un convenio colectivo en el que se haya aceptado el pacto de no competencia postconstitucional, pero al tratarse de un pacto de carácter individual éste impide que sea ello posible.

En relación a los requisitos generales de este pacto, cabe señalar que su validez no queda condicionada a ninguna exigencia formal. Lo único a lo que el artículo 21.2 ET hace referencia es a que éste ha de ser expreso; pero en cuanto a su forma, “el pacto de no competencia accesorio al contrato de trabajo podrá ser tanto escrito como verbal” rigiendo por ello el principio general de libertad de forma de conformidad con nuestro ordenamiento.

A su vez, el artículo 8.1 ET afirma que “el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél”. Como el precepto que regula el pacto de no competencia no hace referencia a una forma en concreto, será de aplicación este artículo por analogía.

Análisis de los requisitos necesarios del pacto de no competencia

A tenor de lo establecido en el artículo 21.2 del ET se entienden como requisitos necesarios, para la validez de la cláusula de no competencia: el interés industrial o comercial de empresario,  la satisfacción de una compensación económica adecuada y la temporalidad (esta última es también un requisito aunque no se aprecie de manera explícita). Asimismo, la STS de 2 de julio de señala al respecto que “… el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 CE y que al reflejo del art. 4 ET, recogido en el art. 21.2, y en el art. 8.3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud, aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos. Por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario. Por otro lado, que se establezca una compensación económica”.

a.- El interés industrial, se entiende en su acepción más amplia. Se encuentra referido al conjunto de saberes industriales con que cuenta el trabajador (patentes de invención, procedimientos de fabricación, diseños…), así como al conjunto de características en torno al carácter comercialde la empresa, como pueden ser los clientes. Esta cláusula se estipulará sobre la relación que tenga el trabajador con la empresa, es decir, en relación al valor que tiene para el empresario la explotación y el negocio, señalando que este valor se puede medir de manera económica. Es necesario que aparezca un riesgo que nace de la situación que ocupaba el trabajador en la empresa. En este sentido no vale cualquier interés; lo que interesa es el puesto que ocupó el trabajador que se encuentra en una situación privilegiada. En conclusión, en relación a este término, se puede decir que el interés empresarial (sin el que la cláusula es inválida) necesita ser un interés efectivo, legítimo e industrial o comercial. Por ello, la competencia que se prohíbe tendrá que ser la efectuada por los trabajadores que hubieran desarrollado algún tipo de actividad que pudiera hacer peligrar los intereses sobre la competencia del empresario.

b.-La compensación económica es un elemento determinante, sin cuya existencia, el pacto de no competencia sería inválido. En consecuencia, este requisito tiene carácter obligatorio e indispensable. El legislador en el artículo 21.2 de ET no fija una determinada cantidad. La mención que hace es que “satisfaga al trabajador con una compensación adecuada” pretendiendo que ésta sea válida y equitativa, limitando a dar libertad para la determinación de los módulos de cálculos. Queda por saber cuál es la suma adecuada y cuáles son los patrones para hallar esta cuantía. Para resolver esta cuestión deben considerarse tres aspectos:

– Desde un punto subjetivo es necesario estipular quien puede proceder a la fijación de la cuantía indemnizatoria.

– Desde un punto objetivo el problema consiste saber que requisitos debe reunir para que pueda entenderse válidamente fijada; y

– Desde un punto temporal, el análisis persigue acotar en qué momento debería quedar fijada la compensación económica

La fijación de la indemnización no puede quedar al arbitrio de una de las partes, pues son el empresario y el trabajador quienes, de mutuo acuerdo, fijan la compensación que estiman conveniente a favor de sus intereses. En este sentido la STS de de 28 de junio de 1990 señala que “la indemnización es así ofrecida y aceptada como compensación por esa no concurrencia”

En cuanto al momento en el que se debe fijar la compensación, para nuestro ordenamiento es indiferente cuándo se realice, pues lo que importa y lo que permite la validez de la cláusula es que el importe quede determinado.

El mayor problema se plantea respecto a la determinación de la cantidad apropiada, pues el precepto no sólo establece que es necesaria una compensación económica, sino que señala que la misma ha de ser adecuada. La STS de 27 de marzo de 1990 afirma que no es sólo necesaria la previsión de una cuantía, sino que, además, esta debe ser expresa y debe poseer identidad propia, para que el requisito de determinabilidad se entienda cumplido. Por su parte, el artículo 1271 CC establece que “la indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes”. Con ello se pretende que las partes cuando concluyan el acuerdo, estipulen la cantidad o los criterios con los que se va a determinar dicha cantidad, pues de lo contrario la cláusula no será válida.

Como ya se ha adelantado, el legislador permite a las partes el establecimiento de la cantidad para la compensación económica, limitándose a prescribir en los artículos 21.2 ET y 8.3 RDAD que la cantidad debe de ser adecuada, pero carecen de algún criterio de cuantificación. En virtud de ello, son las partes las que delimitan la cantidad adecuada y se considera suficiente la conformidad del trabajador para conceder validez al pacto, entendiendo como cantidad adecuada aquella que hace referencia a la equivalencia de las prestaciones; se trata de que se consiga alcanzar un equilibrio entre los intereses de ambas partes. El indeterminado concepto de adecuación de la compensación económica exigido en el artículo 21.2 ET ha llevado a la doctrina laboralista a proponer algún criterio o módulo a tener necesariamente en cuenta para estimar que la compensación pactada cumple dicho requisito legal.

Para el cálculo de la indemnización, se deberá tener en cuenta el salario realmente percibido por el trabajador que establece la base para su cálculo; además se debe tener presente la pérdida de la posible ganancia que pueda sufrir el trabajador. Aunque esta sea la postura mayoritaria, estos criterios no pueden ser acogidos por dos razones: en primer lugar, porque el pacto de no competencia no lleva aparejada la inactividad laboral sino que lo que se impide es que se realice la misma actividad que estaba desempeñando por un determinado periodo de tiempo; y, en segundo lugar, porque abonar al trabajador la misma cantidad que recibía cuando prestaba sus servicios sería gravar desproporcionadamente al empresario. La libertad contractual que encontramos en este pacto y el hecho de que sean las partes las que fijen la cuantía, permiten al trabajador valorar si obtiene ganancias o pérdidas a la hora de sus futuras posibilidades en el mercado laboral.

Hoy en día, el medio utilizado con carácter habitual es que se fije un porcentaje sobre el salario que tenga el trabajador a la extinción del contrato de trabajo, una parte de la última remuneración percibida, o aplicar un porcentaje sobre el promedio de un período prefijado de salario del trabajador.

c.-En cuanto a la duración temporal de la prohibición, la ley marca una diferencia dependiendo del tipo de trabajador. Así, se impone una prohibición de dos años para los técnicos, y de seis meses para el resto de trabajadores. Se establece un mayor tiempo para los técnicos porque estos pueden suponer una mayor peligrosidad para los empresarios, ya que entre sus competencias se encuentra el conocimiento de las técnicas de producción y el perfeccionamiento de las mismas, la comercialización, el conocimiento de la clientela, o lo relativo a las marcas o patentes. En este sentido el, RD 1382/1985 regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección –estableciendo para estos trabajadores ­­­– en el pacto de no competencia, una duración de dos años.

Antes de comentar el siguiente requisito esencial, es preciso hacer alguna matización sobre el ámbito y extensión de la actividad que se prohíbe. En cuanto a las mismas, el parámetro básico es el de la actividad efectiva y habitualmente desarrollada. Respecto a la territorialidad, la ley no dice nada, puesto que no establece ninguna delimitación espacial o geográfica del ámbito excluyente. Sobre lo que no se plantea ninguna duda, es que esta delimitación no puede quedar al arbitrio de los empresarios. “La doctrina, ha mantenido que es más beneficioso no coartar la libertad de trabajo, por un lado, y de que el ámbito de actuación  tener en cuenta no puede ser el del empleador sino el del trabajador, de otro”, lo cual puede ponerse en duda, pues debe presumirse que no existe ningún interés empresarial, aunque no se trate, en principio, del ámbito de actuación del empresario, pues éste puede tener la intención de expandirse. Al igual que la doctrina, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de febrero de 2003 nos dice que “tampoco puede establecerse en el pacto de no competencia un ámbito territorial superior al que originariamente había sido contratado el trabajador”.

Ana Casal Serrano

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